文|论法视点

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前言

权利是法律规范中的基本范畴，非常值得讨论和分析，而其类型经由霍费尔德的精致分析达到非常细腻的程度。

不过霍费尔德的权利类型是建立在普通法系的经验之上，对于习惯借助法律规范思考的我们来说理解起来有一定难度。

借助于凯尔森的语言来表述霍费尔德权利类型，就可以在法律规范层面获得权利的四种表达:

根据法律规范请求对不法行为人进行制裁、法律规范没有对不法行为规定制裁的“自由”空间、根据法律规范改变法律关系的能力、法律规范在此种法律关系中对主体不适用。

霍费尔德作为分析法学的杰出贡献者，运用分析 *** 对法律关系进行了极为细致和精湛的分析，取得令人瞩目的成果。

但霍费尔德生活在一个判例法的国家中，对法律关系的分析更多是建立在经验层面上，这对于习惯抽象思维的中国人有些难度。

因此本文引入凯尔森从法律规范层面上对法律关系的分析，意图对权利获得一种以制裁为起点的解读。

以法律义务为连接点，我们将凯尔森的规范上的理论和霍费尔德经验上的理论进行对接，从而获得法律规范层面上对法律权利的重新表达。

权利内涵的历史发展

“权利”一词在古代汉语已经出现，如“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”，“或尚仁义，或务权利”。

古代汉语是单音节词，此处的“权利”和现代语境下的“权利”含义是不同的。此处的“权”指的是“权势、权力”，“利”指的是“利益好处”。

现代法律意义上的“权利”出现在清末。美国学者丁韪良和他的助手们翻译维顿的《万国律例》时，用“权利”二字来对译英文中“right”单词，并说服中国人接受这个翻译。

从此“权利”二字作为一个法律上的用语正式进入中国汉语体系。

作为西方思想史源头之一的古希腊文明中，其实没有明确地出现“权利”的概念，法律更多采用“正义”的观念。

法律是用来平等保护各方的利益，不让任何一方受到不应有的损失，不同主体间的利益纠纷经过法律的调整后以权利冲突的方式表现出来。

在古希腊这种倡导正义的法律秩序中，必定会出现某主体“应当”得到某种利益和社会“应当”保护或“给与”该利益的情况,其实质是“给每个人以其应有”。此时所表达的意思更大程度上是道德权利或应有权利。

古希腊文明中这种以正义为理念基础的权利观是后世权利的重要来源。

古罗马人认为法学是“关于正义和非正义的科学”，在他们的观念中“权利”有了更为具体的内容。

古罗马的权利概念包含了主要包含了四个方面的内容：

之一是受到法律支持的习惯或道德的权威；第二是受到法律支持的习惯或道德权力，如财产处分权；第三是受法律保护的自由，如契约自由；第四是法律身份。

但这种权利还只是梅因所谓的“概括权利”，即各种“权利和义务的 *** ”。

中世纪，托马斯阿奎那首次将人的某些正当要求称为“天然权利”。

在中世纪的后期，资本主义商品经济的发展使得利益个体化，权利成为社会的普遍意识。

在格劳秀斯的名著《战争与和平法》中首次对“jus”的三种含义进行了区分，认为“jus”除了有“正当”和“法律”的含义外，还有“权利”的含义。

同时代的霍布斯在《利维坦》中，也将权利与法律和义务相区别，他说“谈论这一问题的人，虽然往往把权和律混为一谈，但却应当加以区别。

因为权在于做或不做的自由，而律却决定并约束人们采取其中之一。所以，律与权的区别就像义务与自由的区别一样，两者在同一事物中是不相一致的”。

在17、18世纪，资产阶级在反对封建统治中形成了以“自然权利”和“天赋人权”为核心的权利观念，这种观念在美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》中都有充分的表达。

随后在世界各国的资产阶级革命中，以“天赋人权”为核心的自然法观念为轰轰烈烈的资产阶级立法活动提供了理论支持。

但随着资产阶级立法的完成，自然法理论和自然法学家在世界法律舞台上不得不让位于秉承实证主义的法学理论和法学家。

在这之后的历史阶段，权利作为一种法律上的基本概念被使用。

分析法学认为权利是法律的产物，只有实在法才能产生实在的权利，正如边沁所言“在我看来，权利乃法律之子，自然权利乃是无父之子”。

分析法学的权利观念受到耶林利益论的有力挑战，耶林的利益论使人们注意到权利背后的利益。

20世纪初，英美法学家也不满于对权利过于简单的区分而尝试对权利进行更为精致的论证。

以上可以得出，很多思想家都从不同的角度对权利的概念进行了阐释。

张文显的《法哲学范畴研究》

张文显在《法哲学范畴研究》 一书中对各种权利的学说进行了整理和评价，认为共有八种比较有影响力的学说：

（一）资格说

该说认为权利就是一个人的道德品质，是能否做一个事的资格。代表人物是上文提到的格劳秀斯和米尔恩，但该学说的缺陷是循环作证。

（二）主张说

该说认为权利是一个主体提出的实际有效的要求，而义务就是该要求的内容。该学说忽略了权利义务的复杂性，有时权利义务可能是不相对称的。

（三）自由说

该学说受到斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔和霍姆斯的支持，如康德就认为权利就是“意志的自由行使”，该学说认为权利就是免受干扰的条件，但权利的内涵其实远远大于自由。

（四）利益说

该学说认为权利的基础是利益，权利来源于利益要求，但是权利只是利益的表现和获得利益的方式，而不是利益本身。另外权利有时会表现为放弃权利从而表现为与利益有不相一致的地方。

（五）法力说

该学说发源于洛克、卢梭，主要认为权利就是法律赋予权利主体一种用于享有或维护特定利益的力量，该学说的缺点是没有指出权利的目的，就是人们何以需要权利。

（六）可能说

可能说是前苏联比较流行的一种关于权利的观念，主要认为权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性，但该说忽略了人们实际中已经享有权利的方面。

（七）规范说

该说认为权利是法律保障或允许的主体能够做出一定行为的尺度，实际上该学说同可能说有一样的缺陷，就是忽略了人们实际享有权利的方面。

（八）选择说

该说是哈特在意志论基础上阐发的一种权利理论，权利是特定人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优于他人的选择或意志，但是该学说忽略了有的权利是不能选择的，如父母对于子女的抚养权。

中国法学理论工作者的阐述和见解

当代许中国法学理论工作者对权利也都做出了自己的阐述和见解。

北岳认为，权利概念包括了四种要素：

一是主体的实质要素，指的是权利主体对利益的追求和维护；

二是主体的形式要素，指的是权利主体可以做出的行为选择自由；

三是社会的实质要素，指的是以立法人为代表的社会对于权利主体所享有的，以“权利”这一名词所指称的追求或维护利益的行为选择和自由的态度；

四是社会的形式要素，指的是权利主体根据权利做任何一种选择并行动但受到他人干涉、阻碍时国家和法律给予保护和救济的意思。

因此北岳给权利的定义概念如下：

法律权利是主体为追求或维护利益而进行行为选择，并因社会承认为正当而受法律和国家承认和保护的行为自由。

葛洪义认为法律权利是国家对个体根据自己的意志谋求自身利益的自由活动的认可和限制，目的是确保一定社会经济条件下个体自主地位的实现。

夏勇认为权利有五个要素，分别是利益、主张、资格、权能和自由，这五项要素对于权利是必不可少的，以任何一个要素为起点，以其他要素为内容对权利下定义，都是正确的。

张文显则认为权利是规定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

正如罗斯科庞德所归纳和总结的那样，人们至少在六种含以上使用权利：

分别是利益、法律认可的利益和保障该利益的法律工具、强制另外一个人作为或不作为的一种能力、改变法律关系的能力、法律上不过问的情况（包括自由和特权）和纯伦理意义上的什么是应当的。

所幸的是人们开始注意到这种情况，庞德在《通过法律的社会控制》一书中说道“利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的法律权利、权力、自由权、特权，这六种在任何细心的思考中，都需要加以区别。

不幸的是我们没有一个用于第二种意义的词，而这一意义却往往是很重要的。

在欧洲大陆，直到19世纪最后30多年，而在欧美，则直到这一世纪，才开始有了上述区分，而我们的术语仍是有缺陷的，这是不足为奇的。”

笔者观点

关于权利是否包含了利益，笔者比较认同凯尔森的说法：

某人对某个人的某种行为具有利益，意思是希望他有这种行为，因为他认为这种行为对他是有利的。利益是一种精神状态……即使你不介意你的债务人是否向你偿还借款，或者出于某种理由，甚至但愿他不偿还，你还是有收回你钱的法律权利。

因此权利是实现利益的一种方式而不是利益本身，人们甚至可以行使权利放弃自己的利益。

而“利益加上保障这种利益的法律工具”，笔者认为就是法律规范上对权利的行使一种规定性保障。

而将权利进一步细分为“狭义的法律权利、权力、自由权、特权”则是霍费尔德的杰出贡献，是对权利的四种要素或形态进行的极为精致的表述。

遗憾的是生活在英美法系的霍费尔德并没有从规范角度对权利进行阐释，缺少了庞德所言的“利益加上保障这种利益的法律工具”。

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参考文献：

[1] 北岳：《法律权利的定义》，《法学研究》，1995年第3期。

[2] 葛洪义：《法律权利的概念》，《法律科学》，1995年第1期。

[3] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，第48页。

[4] 张文显《法哲学基本范畴》一书，中国政法大学出版社，2001年版。

[5] 庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年年版，第48页