本文摘录自浔正咨询黄得承老师的《拟定EPC合同时需要考虑哪些主要问题？（上篇）》，发表于湖南省建设工程造价管理协会《定额与造价》期刊2022年。

黄得承 老师

拥有超过30年工程项目管理实践经验

英国皇家特许工料测量师MRICS

香港注册专业工料测量师RPS（QS）

长期担任香港测量师学会专业评核试特邀评审员

中建三局、四局、五局、七局EPC项目管理特聘专家

在我们所处的时代，每时每刻都在进行着商业合作，企业的发展与这些机遇紧密相连，合作带来的可不仅是向前迈进的步伐，它有时在悄无声息中埋下潜在的风险。

这时，我们就需要通过商业合同来明确合同各方的责任，对于工程项目参与者而言，工程合同作用除了上述功能，还包括：

为项目承包方的竞争性投标和/建议书提供统一的基础

在合同各方之间分配和管理风险

确定合同双方关于项目和彼此之间的目标和期望

为工程项目建立规划和管理的工具

最后一点更为重要，因为经过深思熟虑后所形成的合同可以成为项目管理手册的一部分，涉及工程范围说明、质量检查、付款和合同履约等重要项目管理程序。

EPC合同

第1问

EPC合同风险应该按照什么原则分配?

在了解EPC合同风险原则分配之前，我们不妨通过下表看看传统工程合同所使用的原则分配：

业主方

承包商

权利

工程按时交付

通过项目赚取利润

义务

不想履行义务

被迫接受风险全转移

行动

“零风险”理念

赌博式的低价投标、偷工减料或做出不切实际的承诺

结果

严重的合同纠纷

表1：传统工程合同分配原则下业主方和承包商对比

从上表来看，这种传统工程合同所使用的原则分配对于合同双方而言，都存在着较大的风险。所以，1970 年代后期开始，国际上许多工程行业研究分析报告开始质疑将所有风险转移给承包方的理念。这些引起广泛关注的课题研究报告得出的结论是:

通过将所有风险不合理地转移给承包方，业主方终究要承受投标价格被抬高、变更争议和索赔诉讼等因素所导致的建设费用明显上升；

合同风险分配不当是建筑工程纠纷的主要原因，当事双方大量精力耗在合同争执上，而不是投入去解决如何能够在投资预算内按质按时交付工程项目的根本问题；

某项风险应由最能评估、控制、承担成本并从风险承担中获益一方来承担；

许多风险责任更好采用风险分担的方式；

在参与建设项目的各方之间适当分配风险将有效降低项目的整体成本，并促进各方之间更加积极的工作关系。

基于这些研究的结果，许多发达国家的 *** 和企业单位业主方已改变了他们的发包做法，以反映与这些结论一致的风险分配理念。结果是积极的，许多业主方的索赔事件减少了，参建方的对抗性关系舒缓了，最重要是总体建筑成本降低了。

在这样的背景之下，EPC项目合同风险分配原则又有什么区别呢？

尽管EPC总包方凭借 EPC的单一责任特性承担了比专业设计单位或总承包单位更多的风险，但EPC总包方有时并非控制或管理项目所有可能发生的风险的更佳人选。

在EPC方式中需要像在其他工程建设组织实施方式中一样仔细地考虑风险分配原则，以处理不同的现场施工条件、危害材料、 *** 干预和不可抗力事件等事项。尝试规避对所有项目风险负责的业主方，不仅有可能要承受更高昂的项目成本，还会陷入对抗性冲突和纠纷之中，从而破坏了EPC方式应有的主要优势。

业主方可能认为合理的风险分配适用于传统的施工总承包竞争性投标方式，但不适用于EPC方式，甚至误以为应将重大风险转移给 EPC总包方，这是处理EPC合同安排的一种不恰当方式。

为了平衡EPC项目应如何分配风险，业主方应仔细评估其目标和项目的特征和属性。应该特别关注某些项目目标是否与其他目标发生冲突以及是否会造成合同双方关系趋于紧张。

例如，如果按期完工是项目的首要目标，业主方可以考虑将与项目延误相关的风险转移给EPC总包方，以代替同意向EPC总包方支付与加速施工以克服延误相关的额外成本开支。同样，如果业主方的主要目标是开发尖端的工程设计以推进世界上更先进的科学技术，它应该考虑承担一些风险，以防EPC总包方，尽管其付出“诚实的努力”，最终也未能实现预期的目标。

管理先进的业主方在订立合同之前通常会制定一个风险矩阵表，以识别潜在风险和最有能力承担特定风险的一方。一旦确定了项目风险，项目团队就可以使用多种 *** 中的任何一种来分配或转移风险。

例如，EPC总包方可以承担合同中的风险并相应地加入“风险对价”。EPC总包方可以尝试将风险转移给最有能力处理风险的第三方，比如专业分包商，尽管EPC总包方将继续对业主方承担合同义务。保险或第三方担保可用于处理风险造成的意外情况。风险也可以由业主方承担，如果风险成为现实，业主方将支付与风险相关的费用。

制定风险分配的步骤

1.

识别项目风险

2.

确定哪些风险将保留在业主方

3.

确定哪些风险将转移给EPC总包方以及此风险转移对造价的影响

4.

确定EPC总包方承担的哪些风险将转移给分包商和其他第三方

5.

制定保险计划以应对项目风险

表2：EPC总包制定风险分配的步骤

EPC合同

第2问

使用标准合同范本时要考虑哪些问题？

标准合同范本长久以来被广泛使用是有其自身的优势，既经济又无需修改即可使用，所以长期以来一直发挥着重要作用。标准合同范本被视为促进风险和责任的公平分配。此外，由于有很多法院判决解释标准合同范本中的条款，项目参与方通常提前知道法院可能如何看待某些条款的含义。

但是对于EPC合同而言,如果仅仅以合同范本去约束是远远不够的,通过下表我们可以看到在标准合同范本之外我们需要格外注意的:

使用标准合同范本时要考虑的因素

优点

缺点

经济高效地用作拟定合同的基准

每个EPC项目都是独一无二的，合同关系不应“千篇一律”

为建立合同关系提供极好的起点

EPC标准合同范本没有解决与某些工程业态相关的许多专有问题（例如，交通运输和能源发电）

促进风险的公平分配

大多数标准合同范本都没有解决棘手的风险问题，例如设计错误的责任分配

参与方普遍了解法院如何解释标准合同范本中的条款

EPC是一个相对较新的领域，涉及标准合同范本可供参与的法院判决太少

表3：使用标准合同范本时要考虑的因素优缺点对比

从上图不难看到，EPC项目在使用标准合同范本时要比传统项目加倍小心。由于每个EPC项目都是独一无二的，受合同双方先前关系(信任程度)、EPC总包方何时介入和业主方特定要求等的影响，通常有不止一种途径可以适当地实现合同目标，“千篇一律”化的合同条款或盲目套用标准合同范本在EPC方式都不太适用。

尽管需要考虑EPC项目个性化的问题，但当前国际通用的EPC标准合同范本，以及国家住建部发布的《建设项目工程总承包合同(示范文本)2020版》可以为合同讨论提供一个很好的起点。它们确定了业主方和EPC总包方可能没有考虑到，而设计和施工过程中需要解决的许多问题。此外，随着EPC的应用越来越广泛，这些EPC标准合同范本推广了上表中关于处理某些风险的最合适 *** 的重要概念。

小结+预告

上文关于EPC合同拟定的两个问题，涉及风险分配和标准合同范本注意事项，对现实中EPC工程合同拟定有可行性和操作性。读者不妨试试看手头项目是否有可以参考上述做法。

下篇推送我们将带来EPC合同拟定的第3问和第4问，分别为：

如何确定工程范围和相关文件优先解释顺序?

合同解除后谁拥有设计成果的归属权?