最高法：一般不动产买受人即便符合条件也不能对抗抵押权人排除强制执行

▍案例索引

（2021）最高法民申1131号，吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

▍案件当事人

再审申请人（一审被告、二审被上诉人，案外人）：吴双。

被申请人（一审原告、二审上诉人，申请执行人）：恒丰银行股份有限公司南充分行。

一审第三人（被执行人）：南充莱茵威尔能源投资管理有限公司、四川思凯房地产开发有限公司。

▍基本案情

恒丰银行南充分行与思凯公司签订《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》包括案涉房屋，且恒丰银行南充分行亦对案涉房屋办理了抵押登记手续，领取了案涉房屋的他项权利证书，已经依法取得了案涉房屋抵押权。

吴双与思凯公司签订《商品房买卖合同》，但双方并未依法办理购房合同网签备案及产权登记手续。

原审判决认定“吴双作为执行案外人对案涉房屋并不享有足以对抗该执行的法定权利”。

吴双申请再审，主要事实和理由：《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均是对无过错消费者物权期待权的保护，抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权。从最高人民法院以往的裁判可知，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条是“一般”与“特殊”的关系，购房者可选择适用。

▍裁判理由

在原审法院已经查明并认定恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双如要排除恒丰银行南充分行对案涉房屋享有的抵押权优先受偿权，必须符合《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。该条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。

《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

因此，在恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双作为案外人对案涉房屋享有的权益如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，原审判决适用法律并无不当。

本案中，吴双与思凯公司签订的案涉《商品房买卖合同》明确所购买商品房用途为“办公”，土地用途为“商业”，土地使用年限自2006年9月13日起至2046年9月12日止。而双方所签《卡斯摩广场商品房买卖合同补充协议》第一条也写明：“出卖人在签订合同之前，已向买受人明示了《商品房买卖合同》示范文本，向买受人明示了全部销售依据——《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》”等，上述证据证明吴双对案涉房屋性质并非住宅应为明知。虽然吴双提交了案涉房屋现状照片及《燃气安装合同》、思凯公司出具的《情况说明》《供用气合同》及燃气缴费发票作为补充证据，拟证明其购买案涉房屋系用于自住，但上述证据并不能改变案涉房屋为非住宅的性质。

[来看我]在案涉房屋为非住宅性质的情况下，即使吴双已经交清房屋全款，其亦不属于商品房消费者，不能依据商品房消费者享有的生存居住权而排除执行。

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