最高法院裁判观点：如何认定变相流质、流押条款？

《民法典》不允许流质、流押之规定，旨在避免债权人在签订担保合同时滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，造成不公。在实践中，担保物权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就担保物优先受偿，不能直接取得担保物。

变相流质、流质条款存在多种表现形式。债权人通过与担保人签订《买卖合同》《股权转让合同》等形式的所有权转让合同，并约定债务人无法按期偿还债务时履行所有权转让合同的，均有可能因违反禁止流质、流押条款而被认定无效。

变相流质、流押条款的核心特征是在债务履行期限届满前约定以固定的价格处置担保物，包括事先约定将担保物直接作价给债权人，亦包括事先约定将担保物以确定价格抵偿给第三人。本案中，各方在《动产抵押监管协议》中约定监管人在债务无法清偿时，以固定价格购买质押物，正是因为违反了禁止流质原则而被法院确认无效。

担保合同并不因流质、流押条款的存在而整体无效，债权人仍有权对担保物拍卖、变卖所得的价款优先受偿。旧《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”旧《担保法》虽规定了流质契约的禁止原则，但未规定相关条款无效后的法律后果，《民法典》第四百零一条、第四百二十八条明确，抵押权人、质押权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就担保财产优先受偿。故即使流质、流押的约定无效，亦不妨碍担保物权人就担保物优先受偿的权利。

案例索引：贵州华黔古仁酒业有限公司、仁怀新宁酒业供应链股份有限公司与中国银行股份有限公司遵义分行、徐章富、贵州康雅酒业有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申121号】

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最高额抵押权所担保的债权在不特定的情况下，不能随同其最高额抵押权的全部或者部分一起转让。

只有在法定或者约定的条件成就后，主债权可以随同最高额抵押权的全部或者部分一起转让。

先写保证书，再交保证金，然后找几个担保人，这几个条件满足了可以坐下来谈。

可怜天下父母心。被判死刑的摩洛哥雇佣兵父亲向普京“求情”，称他儿子是被骗去乌克兰参战的，希望普京能赦免他儿子 据悉，这名赴乌参战的摩洛哥雇佣兵名叫易卜拉欣萨阿敦，他是在4月中旬，于马里乌波尔，和2名英国雇佣兵一起被俄方俘虏的。 6月9日，萨阿敦和2名英国雇佣兵一起被判处死刑，他们有一个月的时间进行上诉。 如今，随着6月份过去，留给萨阿敦和2名英国雇佣兵的时间已经不足10天了。 如此，“救子心切”的萨阿敦父亲正在写信向普京求助，称他儿子今年21岁，2019年到乌克兰留学，由于缺乏生活经验，在2021年被骗以签合同的方式加入乌克兰军队，从今年3月开始，他们一家就和萨阿敦失去了联系，再得到消息时，他已经被捕了。 据悉，萨阿敦被捕时，不仅身着乌克兰军装，还携带着乌克兰武器。 如今，萨阿敦父亲向普京“求情”，究竟有没有作用，目前仍存在未知数。

房租租赁的押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。

民事审判实务问答（担保问题）

担保条款无效，担保人一定能免责吗？

担保条款无效，担保人一定能免责吗？

在符合法定条件下，业主的生存权可以优先银行成立在先的抵押权。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外’，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条即是为了保护房屋消费者的物权期待权，而对担保物权优先受偿原则在特别情势下作出的例外规定，在案件事实符合该第二十九条规定的情形时，该规定应予适用。该第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

该二十九条即是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。

“本案中，人民法院在支晓微购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，此情形下，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项关于‘对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的’的规定，对交行陕西分行提出的对房屋继续执行的诉讼请求未予支持，适用法律并无错误。交行陕西分行的该项申请再审理由不能成立。”

案例索引：交通银行股份有限公司陕西省分行、支晓微申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4875号]

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集体学习最高院关于担保制度的司法解释。有些条款还需要认真学习研究。

民法典出台及新的民间借贷司法解释颁布，民间借贷发生了非常大的变化。民间借贷系列第六讲更新，特殊担保中的流质条款。

实践中，不少大金额的借贷都会设置担保条款，办理抵押手续。而大家都知道，很多人的房子是按揭的，银行已经办理了抵押，二次抵押在房管部门是不能办理的。因此，有人想到了押房本或车本原件来对借款人形成形式上的抵押，但往往借款的比出借的精，借款人可以去房管局挂失，照样可以私下出卖房产。

为了应对漏洞，有些出借人会在借款的同时与借款人签订房屋买卖合同或车辆买卖合同，在出借的同时办理过户手续，待借款人还清借款后再把房产、车辆过户回借款人。

还有一种情况是，先不过户，待借款人不能偿还借款时直接履行买卖合同，出借人可以要求借款人随时履行过户义务。这时，流质条款就出现，民法典及司法解释规定，该类约定是违法的。出借人不能主张买卖合同关系要求过户，只能起诉民间借贷走司法拍卖程序，多退少补。

押个题，考试考这一句话：担保物权的从属性并不是绝对的，如最高额抵押并不以债权的存在为其发生或存在的前提条件。同学们切记！#中级经济师大鹏老师# #经济师# #中级经济师#

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问：什么是流质契约？如何认定流质契约的效力。

答：流质契约是指债务人以某种财产为其债务进行抵押或者质押担保，与债权人约定，如果到期未能清偿债务，抵押物或质押物归债权人所有的条款。流质契约包括流质与流押两种。

原《物权法》（已废止）规定禁止当事人约定流押、流质条款。因约定流押、流质条款而导致担保无效。《民法典》并没有全盘否定流质、流押的效力。尽管抵押权人、质权人不能通过流押、流质的约定获得担保物的所有权，但对达到抵押权、质质权设立条件的流押和质押，其抵押权和质权仍应当予以保护。

（流押优先受偿）《民法典》第四百零一条规定：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

（流质优先受偿）《民法典》第四百二十八条规定：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

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